Операции с облигациями: ценные бумаги ни при чем?


Адвокат Дмитрий Ицков предоставил комментарий для журнала «Налоговые споры» № 4, вышедшего в печать в апреле 2011 года. Комментарий опубликован на странице 43 журнала.

Несмотря на то что налогоплательщики-эмитенты имеют дело с облигациями, т. е. ценными бумагами, в ряде случаев им не нужно применять специальные нормы законодательства, регулирующие порядок налогообложения операций с ценными бумагами. Но если в одних ситуациях Минфин России соглашается с таким подходом, то в других — нет. Есть ли у налогоплательщиков шанс сэкономить на налоге на прибыль при вторичной продаже облигаций? Попробуем разобраться.

Налогообложение операций с ценными бумагами заслуженно признается одной из самых сложных проблем, возникающих при оформлении хозяйственной деятельности. Зачастую одного упоминания о векселе или облигации достаточно для того, чтобы бухгалтер или юрист общего профиля потеряли уверенность в собственных силах и поспешили обратиться к налоговому консультанту. Однако в некоторых случаях лучше не торопиться и попробовать самостоятельно разобраться, нужно ли при налогообложении операций с ценными бумагами применять какие-то специальные правила. Рассмотрим пример.

Пример 1

ООО «Альфа» испытывало нехватку средств и осуществило эмиссию облигаций. Через некоторое время компания скупила собственные облигации и продала их третьим лицам.
Какой порядок налогообложения предусмотрен для данной ситуации?

На первый взгляд, при определении своих обязательств по налогу на прибыль организаций налогоплательщику необходимо применять специальную норму — ст. 280 НК РФ, т. к. налицо операции с ценными бумагами. Но так ли это на самом деле?

А есть ли операция с ценными бумагами?

Для того чтобы ответить на этот вопрос, необходимо уяснить сущность такого объекта гражданских прав, как облигация. Обратимся к законодательству о ценных бумагах. Согласно ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг облигация — это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на получение от эмитента облигации в предусмотренный в ней срок ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. Облигация может также предусматривать право ее владельца на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права. Доходом по облигации являются процент или дисконт.

В этом определении установлены специфические признаки облигации как ценной бумаги, которые позволяют отличать ее от иных ценных бумаг. Однако для определения характера рассматриваемой операции для целей налогообложения оно не вполне подходит. Нам поможет другая норма — ст. 816 ГК РФ, согласно которой в случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами, договор займа может быть заключен путем выпуска и продажи облигаций.

Соответственно размещение облигаций на рынке ценных бумаг следует рассматривать как заем, и порядок налогообложения этой операции налогом на прибыль аналогичен порядку, предусмотренному для заключения обычного договора займа. Данная позиция подтверждается разъяснениями Минфина России (см. письмо от 19.01.2006 № 03-03-04/2/14).

Таким образом, если эмиссия облигации является выдачей займа, то выкуп организацией-эмитентом собственных облигаций представляет собой его возврат.

А согласно п. 12 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы:

  • в виде средств или иного имущества, которые переданы по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая долговые ценные бумаги);
  • в виде средств или иного имущества, которые направлены в погашение таких заимствований.

Расходы в виде процентов по облигациям в данном случае учитываются в порядке ст. 269 НК РФ, т. е. как проценты по долговым обязательствам. Таким образом, при налогообложении прибыли налогоплательщики-эмитенты не учитывают расходы от операции по выкупу собственных облигаций, т. е. не возникает доходов и расходов.

Как быть при повторной продаже облигаций

Если организация решает использовать облигацию повторно, передав ее третьему лицу, то вопрос о налогообложении этой операции решается уже не так однозначно.

Минфин России расценивает куплю-продажу облигаций на «вторичном» рынке ценных бумаг как операцию с ценными бумагами (см. письмо Минфина России от 29.12.2009 № 03-03-06/1/832). По мнению финансистов, налогообложение последующей передачи собственных облигаций эмитента третьим лицам регулируется ст. 280 НК РФ. Согласно данной норме доходы налогоплательщика от такой операций определяются исходя из цены реализации или иного выбытия ценной бумаги.

Расходы же определяются исходя из:

  • цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение);
    затрат на ее реализацию;
  • суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной продавцу ценной бумаги.

Рассмотрим рекомендованный финансистами порядок исчисления налога на прибыль на примере.

Пример 2

ООО «Альфа» выкупило собственную облигацию по цене 7000 руб. Проценты по данной облигации уплачены в сумме 1000 руб.
Впоследствии ООО «Альфа» снова продало облигацию за 15 000 руб. При этом компания понесла дополнительные затраты (услуги посредника, оценщика и др.) в сумме 2000 руб. Налоговая база составила: 15 000 — (7000 + 1000 + 2000) = 5000 руб.

Очевидно, что если налогоплательщик выкупил ценную бумагу по низкой цене, а затем вновь разместил ее по высокой, то ему невыгодно применять позицию Минфина России. Однако подход финансового ведомства небесспорен. Рассмотрим, какую аргументацию можно ему противопоставить.

Что противопоставить Минфину России

Облигация удостоверяет право ее держателя получить от ее эмитента определенную денежную сумму. В том случае, когда держатель и эмитент совпадают, обязательство прекращается совпадением должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ). То есть облигация, находящаяся у ее эмитента, теоретически не существует как объект прав.

Из этого следует, что повторность продажи облигации ее эмитентом может быть лишь хронологической, но не правовой. Значит, операцию по последующей реализации собственных облигаций эмитента третьим лицам для целей налогообложения следует рассматривать в соответствии с ее сущностью, т. е. как получение займа.

Напомним, что согласно подп. 10 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде:

  • средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от способа оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам);
  • средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований.

В результате анализа данной нормы Президиум ВАС РФ сделал вывод о том, что реализация собственных векселей не признается реализацией ценных бумаг, поскольку путем выпуска и реализации собственных векселей организация фактически привлекает заемные средства (см. постановление от 24.11.2009 № 9995/09). Выдача векселя удостоверяет наличие между сторонами обязательств, вытекающих из договора займа.

Представляется, что для целей налогообложения прибыли вексель и облигацию можно рассматривать как однородные ценные бумаги, удостоверяющие отношения займа. Следовательно, вывод Президиума ВАС РФ применим и к облигациям.

Таким образом, операция по последующей реализации собственных облигаций эмитента третьим лицам для целей налогообложения также может рассматриваться как заем, а налоговая база при этом рассчитывается без использования положений ст. 280 НК РФ.

Рассмотрим применение этого подхода на примере.

Пример 3

ООО «Альфа» выкупило собственную облигацию по цене 7000 руб. Эта сумма не учитывается в составе расходов, поскольку соответствующая операция представляет собой возврат займа.
Проценты, уплаченные в сумме 1000 руб., учитываются с ограничениями, установленными ст. 269 НК РФ.

Впоследствии ООО «Альфа» вновь реализовало облигацию за 15 000 руб. Данная сумма не учитывается в составе доходов, т. к. соответствующая операция представляет собой получение займа.
Для осуществления реализации облигации ООО «Альфа» понесло дополнительные расходы (услуги посредника, оценщика и др.) в сумме 2000 руб. Эти затраты включаются в состав расходов.

Налоговая база составила:0 — (1000 + 2000) = — 3000 руб.

Заметим, что если налогоплательщик будет придерживаться подхода, изложенного в примере, он может столкнуться с претензиями проверяющих, ведь инспекторы наверняка будут руководствоваться позицией Минфина России.

При этом, по мнению автора, у налогоплательщика-эмитента есть все шансы отстоять в суде право не облагать операции по выкупу и последующей реализации собственных облигаций налогом на прибыль как операции займа, используя аргументы, приведенные в статье. В этом случае он сможет сэкономить на налоге на прибыль, ведь получение «тела» займа и его возврат не учитываются как доход или расход, а проценты по облигации учитываются в составе внереализационных расходов на основании подп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ с учетом ст. 269 НК РФ.

Слово эксперту

Учитывая специфику подхода Минфина России к вопросу налогообложения операций с собственными облигациями и векселями, стоит заранее подготовить свою позицию на случай спора с инспекцией. В качестве дополнения к приведенным в статье разъяснениям государственных органов можно сослаться на письмо Минфина России от 09.08.2004 № 07-05-14/207. В нем финансисты отмечают, что денежные средства, полученные организацией в результате размещения простых векселей, не учитываются при налогообложении прибыли. Кроме того, аргументом в защиту позиции налогоплательщика может стать письмо Минфина России от 21.03.2006 № 03-03-04/1/268, в соответствии с которым выдача налогоплательщиком собственного векселя не признается реализацией ценной бумаги для целей налогообложения прибыли.

Судебная практика в большинстве случаев также подтверждает позицию автора комментируемой статьи (см. постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.10.2006 № А33-326/05-Ф02-5385/06-С1; ФАС Московского округа от 29.04.2009 № КА-А41/2434-09, от 29.10.2008 № КА-А40/10239-08, от 21.09.2010 № КА-А40/10405-10).

В случае если организация производит операции с собственными векселями и облигациями, рекомендуем закрепить порядок учета таких операций в учетной политике организации. Можно предложить следующую формулировку:

«Любые операции с облигациями и векселями, включая как первичное размещение, так и их последующий выкуп и повторное размещение, рассматриваются как заимствования. Определение налоговой базы в таких случаях осуществляется в порядке, предусмотренном подп. 10 п. 1 ст. 251, п. 12 ст. 270 и ст. 269 НК РФ».

Д.И. Ицков, адвокат Санкт-Петербургского Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

Исходный материал статьи — журнал «Налоговые споры» от 04.2011г