Запрет заемного труда. Как его обходят и чем это грозит


В журнале «Трудовые споры» за сентябрь 2016 года опубликован комментарий адвоката Д.И. Ицкова к статье «Использовать секондмент для обхода запрета на заемный труд не получится».

Комментарий размещен на странице 28 журнала.

Для чтения комментария нажмите на изображине ниже

Федеральный закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ (далее — Закон № 116-ФЗ) впервые в российском законодательстве обозначил правила предоставления временного персонала. Закон принимали долго, но полученный результат мало кого устроил. Профсоюзы ругали его за то, что в нем много лазеек для работодателей, работодатели остались недовольны слишком коротким сроком, на который им разрешили оформлять временных сотрудников. Мы выяснили, адаптировались ли компании к новым правилам и какие нашли пути обхода ограничений по аренде персонала.

ЛЕГАЛЬНЫЙ ЗАЕМНЫЙ ТРУД СТАНОВИТСЯ НЕИНТЕРЕСЕН БИЗНЕСУ

По логике законодателей, кадровые агентства должны стать заемным работникам полноценными работодателями. Они будут направлять их на временную работу, а по окончании проекта подыскивать нового заказчика. Для этого Закон № 116-ФЗ обязал заключать каждый раз новое соглашение к трудовому договору при работе в очередной компании. Вероятнее всего, депутаты опирались на зарубежный опыт. Например, по данным ассоциации частных агентств занятости Нидерландов такой вид занятости, как agent work, — наиболее популярная услуга среди работодателей. К ней прибегают в 90% случаев.

Но, как отмечают эксперты, подобная схема в России не прижилась. «С существующим Трудовым кодексом это равносильно самоубийству, ведь в отличие от голландских коллег мы не можем уволить людей за 3 дня и вынуждены будем начислять зарплату даже в периоды простоя. Поэтому перспективы развития данной услуги сомнительны», — считает Татьяна Голубина, руководитель направления Бизнес-ресурсы кадрового агентства «Юнити».

КОГДА НЕ ДЕЙСТВУЕТ 9-МЕСЯЧНЫЙ СРОК ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ПЕРСОНАЛА

  • Если работник нужен для замены основного сотрудника
  • Если речь идет о социально незащищенных гражданах (одинокие и многодетные родители, бывшие заключенные и т. д.).

В итоге агентства принимают сотрудников по срочным договорам. Если по окончании проекта работника не удается трудоустроить к другому заказчику, с ним расстаются. Но теперь предельный срок предоставления персонала на временный проект по общему правилу — 9 месяцев (абз. 4 ст. 341.2 ТК РФ).

Именно из-за этого разрешенная схема заемного труда теряет свою привлекательность для бизнеса. Если раньше компании могли наладить долгосрочное сотрудничество с агентством и в принципе не оформлять персонал в штат, то теперь это невозможно. В связи с этим все свои длительные проекты компании стараются отдать на аутсорсинг.

Тем не менее представители двух кадровых агентств говорят, что полностью с рынка услуги предоставления персонала не ушли. Директор департамента юридического сопровождения и контроля компании ManpowerGroup Russia &CIS Иван Бердинских рассказал, что у них есть несколько проектов, которые как раз укладываются в разрешенную Законом № 116-ФЗ схему. «Классический пример — предоставление персонала для завода по производству лифтового и эскалаторного оборудования. На данном заводе специфика производственного процесса такова, что с апреля по декабрь на нем происходит расширение производства и требуется дополнительный персонал, который мы и предоставляем». Подобные проекты есть у Manpower и с IT-компаниями, например, по составлению картографических маршрутов. «Проект изначально рассчитан на несколько месяцев. После того как все необходимые съемки местности завершатся, он закончится, никаких противоречий с Законом № 116-ФЗ не возникает», — уверен Бердинских.

Юрист кадрового агенства Kelly Services Владимир Копосов также считает, что слуги по предоставлению персонала востребованы. «Компании адаптировались к ограничению и на коротких проектах по-прежнему обращаются к агентствам за услугой „предоставление труда работников“, долгосрочные проекты они отдают на аутсорсинг», — поясняет эксперт. Среди проектов, которые ведет Kelly Services по Закону № 116-ФЗ, Копосов называет рекламные акции, сезонное продвижение товара, распространение нового мобильного тарифа и запуск новой производственной линии.

В то же время советник международной юридической фирмы Baker & McKenzie Евгений Рейзман считает, что легальная схема предоставления персонала приживается с трудом: «Разумеется, агентства используют все законные возможности для продолжения бизнеса, но предоставление персонала на срок до 9 месяцев экономически неинтересно ни им, ни предприятиям-клиентам».

Для многих работодателей и агентств привлекательность предоставления персонала могла бы повыситься, если по окончании этого 9-месячного срока договор можно было продлить. Закон на этот счет ничего не говорит. Иван Бердинских из Manpower считает, что такая возможность есть. Он исходит из отсутствия запрета последовательного привлечения работника на новый 9-месячный срок. «Но что важно — привлекать можно только в рамках нового проекта по заведомо временному расширению объема производства или оказываемых услуг», — считает эксперт.

С ним согласен и Владимир Копосов: «если у принимающей стороны закончился один проект и начался другой, то Закон № 116-ФЗ не ограничивает права сторон заключить новый договор на предоставление труда работников. Например, завершился запуск одной производственной линии и началось производство нового вида сезонной продукции».

Пока неизвестно, как на такую практику отреагируют надзорные органы. «ТС» направил запрос в Роструд, но к сдаче номера в печать ведомство не успело подготовить ответ.

В любом случае эта практика представляется рискованной. Если проводить аналогию с продлением срочного договора, то любые манипуляции со сроком трудовых отношений негативно оцениваются судами (определение ВС РФ от 27.06.2014 № 41-КГ14-10). Однако поскольку интерес работодателей к этой услуге в целом упал, то маловероятно, что мы увидим многочисленные судебные баталии на этот счет.

КОМПАНИИ НЕ СПЕШАТ БРАТЬ В ШТАТ ЗАЕМНЫХ СОТРУДНИКОВ

Главной целью Закона № 116-ФЗ, которым введен запрет на заемный труд, было существенно сократить объемы такой занятости и мотивировать работодателей принимать временных сотрудников в штат. Представитель российской розничной продуктовой сети считает, что он лишь частично достиг цели. «Все, что не связано с профильной деятельностью компании, мы постарались перевести на аутсорсинг, например, грузчиков, мерчендайзеров, уборщиков и т. д.

Но тот персонал, который мы считаем потенциально рисковым, приняли в штат. Это касается в первую очередь кассиров и продавцов». По его мнению, риск заключается в том, что представить функции этих работников в виде оказания услуг сложно, так или иначе договор аутсорсинга будет вызывать вопросы. А в случае какого-нибудь инцидента, например травмы на рабочем месте, проверяющие могут посчитать их штатными работниками и в связи с этим предъявить санкции.

Представитель компании считает, что в целом новые правила усложнили работу крупных продуктовых сетей. «В разное время года нам требуется разное количество работников. Спрогнозировать заранее загруженность магазинов сложно. Раньше такие сотрудники были заемными, но из-за описанных выше рисков мы стараемся все больше принимать их в штат. Кадровые агентства — это не выход. Например, работник может понадобиться на полдня, или даже вообще на час. Немногие агентства готовы предоставлять персонал на этих условиях либо они серьезно повышают цены на такие нестандартные услуги. Стоимость также возрастает из-за того, что Закон № 116-ФЗ требует от провайдера соблюдения оформительских нюансов, заключения договора, допсоглашений и т. д. Из-за этого даже разрешенная схема заемного труда на 9 месяцев представляется малопривлекательной».

Эксперты отмечают, что примеры, когда организации готовы принимать временных работников в штат, единичны. Не торопятся это делать и западные транснациональные компании, — считает советник международной юридической фирмы Baker McKenzie Евгений Рейзма. «Крупные транснациональные корпорации еще до вступления в силу этого закона (№ 116-ФЗ — Примеч. ред.) говорили, что по чисто экономическим соображениям не смогут взять в штат всех, кто работает через агентства или по формуле секондмента. Так оно и происходит. В штат взяли максимум 5–7% сотрудников. Где-то доведут до 15%. И все».

С ним согласна заместитель генерального директора по правовым вопросам управления персоналом кадрового холдинга «АНКОР» Снежана Пенцова: «Иностранные организации не могут регулировать количество персонала самостоятельно. Так как численность подразделений по всему миру определяет центральный офис, то не стоит ждать серьезной динамики в этом вопросе. Российские компании также не проявляют сильного интереса в трудоустройстве заемных работников. Если цель Закона № 116-ФЗ увеличить количество штатных сотрудников, то он ее пока не добился».

«ТС» провел опрос среди работодателей, как они адаптировались к запрету заемного труда (опрос проводился в августе 2016 года, участие приняли свыше 100 компаний). Он показал, что работодатели стремятся в первую очередь трудоустраивать заемных сотрудников в штат. На втором месте идет передача функций на аутсорсинг. Именно две этих тенденции лидируют с большим отрывом. Насколько Закон № 116-ФЗ изменил рынок кадровых услуг, окончательно можно будет понять только через пару лет.

АУТСОРСИНГ СТАЛ УНИВЕРСАЛЬНЫМ РЕШЕНИЕМ

У работодателя, которого не устраивает разрешенная форма предоставления персонала, есть два варианта: принимать сотрудников в штат, либо передавать определенные бизнес-процессы на аутсорсинг. Второй вариант становится все более востребованным бизнесом.

Весной 2016 года кадровое агентство «Юнити» провело опрос в более чем 300 московских и региональных компаний из различных отраслей численностью от 10 сотрудников и свыше 1000. Он показал, что спрос на аутсорсинг вырос на 10% по сравнению с аналогичным периодом 2015 года.

Главное преимущество аутсорсинга в том, что это просто гражданские отношения между двумя компаниями. Поэтому ограничения Закона № 116-ФЗ на случаи и сроки предоставления персонала не действуют. Но повсеместное внедрение аутсорсинга вызывает вопросы.

«К аутсорсингу предъявляются более серьезные требования к опыту в данной сфере, чем к компании, которая просто предоставляет персонал. Поэтому если организация до 2016 года не занималась аутсорсингом, то не исключено, что аутсорсинг существует только на бумаге, а компания просто передает работников заказчику, который им ставит задачи и контролирует работу», — считает частнопрактикующий юрист по трудовым спорам Иван Соболев.

Еще один плюс аутсорсинга в том, что для него не нужно получать аккредитацию в Роструде, которая необходима для кадровых агентств. Поэтому множество тех компаний, которые не подходили под требования Закона № 116-ФЗ, по факту просто поменяли вывески и продолжили заниматься тем же самым, — считает Соболев. «Если компания не имеет своих собственных специалистов в той сфере деятельности, где она предоставляет услуги аутсорсинга, скорее всего, это значит, что по факту она занимается предоставлением персонала».

КАК ЗАПРЕТ ЗАЕМНОГО ТРУДА ПОВЛИЯЛ НА ВАШУ КОМПАНИЮ

TS09_18-29_.indd

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА

ПЕРЕХОД ОТ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ПЕРСОНАЛА К АУТСОРСИНГУ — БОЛЕЗНЕННЫЙ ПРОЦЕСС ДЛЯ ВСЕХ СТОРОН

Никто не знает, какие критерии контролирующие органы будут применять, чтобы отличить запрещенный заемный труд от легитимного оказания возмездных услуг по Гражданскому кодексу РФ. Есть много предположений, основанных, в первую очередь, на текстуальном толковании норм ГК РФ и Закона № 116-ФЗ, но этого недостаточно для полной уверенности. Исходя из нормы ч. 1 ст. 779 ГК РФ, предполагается, что договор и акты сдачи-приемки работ должны содержать подробное описание самих услуг, но насколько подробно это должно быть сделано — остается под вопросом. Исполнитель должен оказывать их силами своих штатных работников, руководить процессом исполнения и контролировать его. В таком случае не совсем ясно, какова может быть роль менеджеров заказчика во всем процессе, в какой степени они вправе участвовать в контроле исполнения и коррекции действий исполнителей, не ставя под угрозу характер договора. И это только основные проблемные места. В целом в Законе № 116-ФЗ нет четких отличий предоставления труда от оказания услуги силами работников исполнителя, хотя бы потому, что предоставление персонала — это тоже услуга.

Евгений Рейзман, советник компании Baker & McKenzie

ОСПОРИТЬ ДОГОВОР АУТСОРСИНГА РАБОТНИК ИЛИ ПРОФСОЮЗ НЕ СМОГУТ

Но если договор аутсорсинга будет существовать только на бумаге, чем рискует компания в такой ситуации? Сможет ли работник оспорить притворный договор аутсорсинга? По мнению директора АНО «Центр социально-трудовых прав» Елены Герасимовой, шансы на это малы. «Еще до принятия Закона № 116-ФЗ, когда мы через суд пытались восстановить уволенных заемных работников, все было бесполезно. А здесь новая схема, которая еще не обкатана, доказать что-то будет сложно», — считает эксперт.

Тем не менее работодатель не застрахован от конфликтов, особенно если у него есть профсоюз. По словам заместителя руководителя Правового департамента Аппарата Федерации независимых профсоюзов Галины Андреевой, профсоюзы следят за компаниями, которые необоснованно применяют практику заключения гражданско-правовых договоров — подряда, возмездного оказания услуг, — чтобы сокращать рабочие места. В частности, такая ситуация возникла в свердловском подразделении ООО «Башнефть-Розница».

Работодатель решил сократить транспортный отдел и по факту передать его функции на аутсорсинг. Председатель профкома «Екатеринбург-химпром» Василий Деркач считает, что причиной тому стала борьба работодателя с имеющимся профсоюзом, так как в других подразделениях, где нет профсоюза, информации о сокращении нет. При этом Деркач также признает, что доказать в суде притворность договора аутсорсинга сложно: «По факту это просто гражданский договор оказания услуг, и профсоюз не имеет к нему доступа.

Работодатель может отказаться его предоставить, сославшись на то, что он не регулирует социально-трудовые отношения. Кроме того, нет прямой увязки между сокращением и передачей функций на аутсорсинг. Формально так поступать не запрещено. Поэтому мы в первую очередь упираем на факт дискриминации по факту членства в профсоюзе».

В целом, договор аутсорсинга безопасен для компани, — уверена Снежана Пенцова из АНКОР. «Круг лиц, которые могут оспорить этот договор, ограничен, у работников такой возможности нет. При этом работники, скорее всего, и не будут целенаправленно оспаривать именно договор. Они будут судиться из-за увольнения из кадрового агентства. Поскольку агентства могут заключать, в том числе, срочные договоры, то основной риск в том, что суд посчитает, что возникли бессрочные трудовые отношения.

Но даже в этом случае риски ложатся на кадровое агентство, а не на заказчика. Сложно представить, что суд будет восстанавливать в компанию-заказчика, когда у работника будет подписанный трудовой договор с агентством. Даже если суд признает договор аутсорсинга фактическим предоставлением персонала, то тут будет работать норма ч. 4 ст. 341.2 ТК РФ о том, что трудовые отношения между работником и заказчиком не возникают», — уверена Снежана Пенцова.

Евгений Рейзман из Baker & McKenzie признает, что далеко не все агентства успели перестроиться на новый формат. «Они знают, как найти людей, отобрать, обучить — и все. Сейчас агентства формируют структуры, отбирают специалистов и менеджеров, усиленно работают над новыми договорами с клиентами — словом, только готовятся стать провайдерами услуг. Но это долгий процесс, переходный период может занять несколько лет. За один год весь аутстаффинг перевести на рельсы оказания услуг нереально. И главный вопрос — какую политику будут вести трудовые инспекции именно в этот переходный период».

Примечательно, что Закон № 116-ФЗ не предусматривает ответственности за нарушение его положений. Понятно, что когда речь идет о более-менее очевидных нарушениях, например, предельных сроках предоставления персонала, то тут инспекция действительно может оштрафовать компанию на основании общей нормы (ст. 5.27 КоАП РФ).

Но вот в признании договора аутсорсинга притворной сделкой, скорее всего, она не поможет. Этот вопрос является спорным и должен быть в компетенции суда, а не надзорных органов. Работодатели часто пользуются этим нюансом, чтобы оспаривать предписания ГИТ по увольнениям и даже несвоевременной выплате зарплаты (определение ВС РФ от 20.07.2012 № 19-КГ12-5, справка Кемеровского областного суда от 16.03.2015 № 08–22/219 и др.). Скорее всего, такую тактику можно будет применить и для оспаривания договора аутсорсинга.

Уже сейчас можно предположить, что судебная практика пойдет разными путями, так как Закон № 116-ФЗ дает пространство для различных толкований. Но в большинстве случаев у работников и даже профсоюза не получится признать отношения в рамках договора аутсорсинга незаконным заемным трудом.

TS09_18-29_.indd

ИДЕЯ СЕКОНДМЕНТА ПОЛУЧИЛА ВТОРОЙ ШАНС

Одним из видов заемного труда является секондмент. Суть его в том, что персонал предоставляют не сторонние кадровые агентства, а близкие друг другу компании. Так, головная организация может командировать в свою дочернюю компанию сотрудника для каких-то целей. Отношения с головной компанией не прекращаются, но фактически сотрудник будет подчиняться дочерней структуре.

После того как приняли Закон № 116-ФЗ, ситуация с сэкондментом зависла в воздухе. Депутаты должны были принять специальный закон на этот счет, однако до Госдумы он до сих пор не дошел.

Многие компании на свой страх и риск продолжили эту практику, хотя в 2014 году тогдашний председатель комитета Госдумы по труду Андрей Исаев говорил, что если закон до 2016 года не примут, значит, прикомандирование в России применяться не будет.

Законодатели опасались, что эту схему будут использовать для обхода основного закона о запрете заемного труда. Правозащитники также высказывали подозрения, что размытые формулировки закона позволят недобросовестным работодателям арендовать персонал без каких-либо ограничений. Связано это с тем, что применять данную схему можно и тогда, когда исполнитель или аффилированное с ним лицо является стороной акционерного соглашения или корпоративного договора (в зависимости от того, кто является ли заказчиком — АО или ООО).

Такие формулировки создали впечатление, что кадровые агентства смогут создавать со своими клиентами совместные компании и с помощью них обходить все ограничения, хотя эксперты считают, что такой сценарий маловероятен.

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА

ИСПОЛЬЗОВАТЬ СЕКОНДМЕНТ ДЛЯ ОБХОДА ЗАПРЕТА НА ЗАЕМНЫЙ ТРУД НЕ ПОЛУЧИТСЯ

Стороной акционерного соглашения может являться только акционер (ст. 32.1 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»). А стороной договора об осуществлении прав участников — только участник общества (п. 3 ст. 8 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; далее — Закон № 14-ФЗ). Чтобы привлечь персонал по договору о секондменте, компании не будут предоставлять агентствам акции или доли своих фирм, так как это влечет серьезные риски, которые нивелируют выгоды от аренды персонала.

Есть еще одна сложность при попытке злоупотребить нормами закона о секондменте. С 01.01.2017 термин «аффилированные лица» заменят термином «контролирующие и подконтрольные лица». Такие изменения внесут в ст. 45 Закона № 14-ФЗ. Контролирующим лицом будет считаться компания, которая может распоряжаться более 50% голосов в высшем органе управления подконтрольной организации, а также назначать директора и половину совета директоров. При этом подконтрольная организация находится под прямым или косвенным контролем контролирующего юрлица. Круг заинтересованных лиц узкий, сомнительно, что агентства и компании будут использовать закон о секондменте для схем аутстаффинга.

Дмитрий Ицков, старший партнер коллегии адвокатов «Малов и партнеры»

В июле 2016 года Минэкономразвития неожиданно сообщило, что возобновило работу по закону о секондменте и даже успело его согласовать с Минтрудом и Минфином. Концептуально закон не изменился, но некоторые его положения поправили. Так, например, убрали условие, что заказчик по договору о секондменте может отказаться и потребовать замены направленного к нему сотрудника. Кроме того, решили дополнительно не указывать, что работники могут вступать в профсоюз для защиты своих прав.

Примечательно, что проект закона о секондменте, в отличие от Закона № 116-ФЗ, не устанавливает каких-то временных рамок для предоставления сотрудников. В нем лишь отмечено, что такой срок должен фигурировать в дополнительном соглашении к трудовому договору, и он не должен превышать срок действия договора о секондменте и трудового договора с работником. То есть условия гораздо мягче, чем для кадровых агентств.

Но, пожалуй, главным изменением является то, что закон предлагают распространить на отношения, которые возникли с 01.01.2016. Таким образом, те компании, которые-де-факто выполняли все его требования, могут не бояться штрафов за незаконный заемный труд. Принимать закон будет уже новый состав Госдумы. Если все пройдет удачно, то он вступит в силу с 01.01.2017.

ПОЛЕЗНО ЗНАТЬ:
Аффилированной является компания, если другое лицо может распоряжаться более 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющих уставный капитал (ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948–1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»).

Журнал «Трудовые споры» — от 09.2016г.